N. 03555/2012 REG.PROV.CAU.

N. 05928/2012 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5928 del 2012, proposto da:

Matilde De Tommasis quale legale rappresentante Farmacia De Tommasis di Giuseppe De Tommasis e C. S.n.c.; Paolo Cotroneo in qualità di legale rappresentante Farmacia Cotroneo Bruno del Dott.Paolo Cotroneo, rappresentati e difesi dall'avv. Giuseppe Ceceri, con domicilio eletto presso Avvocati Associati Regus in Roma, piazza del Popolo N. 18;

contro

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Napoli,
Asl Napoli 1 Centro,
Farmacia Paola Carraturo;
Regione Campania, rappresentata e difesa dall'avv. Carla Palumbo, con domicilio eletto presso Ufficio di Rappresentanza Regione Campania in Roma, via Poli,29;
Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Dardo, Fabio Maria Ferrari, Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

dell' ordinanza cautelare del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE V n. 01099/2012, resa tra le parti, concernente precisazioni sugli orari di turni e ferie delle farmacie;

Visto l'art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Comune di Napoli;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dai ricorrenti in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2012 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Laurenza su delega di Ceceri e Bove su delega di Palumbo;

RITENUTO:

- che la disciplina amministrativa dei turni e degli orari di servizio delle farmacie risponde allo scopo essenziale e primario di garantire continuativamente alla generalità degli utenti la reperibilità di una farmacia aperta ed accessibile entro un ragionevole margine di distanza, e che in tale prospettiva si giustifica l’imposizione ai singoli titolari dell’obbligo di tenere aperte le rispettive farmacie secondo l’orario e il calendario stabilito dall’autorità;

- che tradizionalmente il potere di disciplinare i turni di apertura è stato configurato ed esercitato come idoneo a creare l’obbligo di rispettare oltre che turni di apertura, anche turni di chiusura; ciò in vista della protezione di interessi pure apprezzabili dal punto di vista pubblico, ma certamente secondari rispetto a quello primario sopra evidenziato;

- che peraltro il sopravvenuto art. 11, comma 8, del decreto legge n. 1/2012 ora dispone: «I turni e gli orari di farmacia stabiliti dalle autorità competenti in base alla vigente normativa non impediscono l'apertura della farmacia in orari diversi da quelli obbligatori»;

- che questa disposizione non si presta ad incertezze o ambiguità di ordine interpretativo: al contrario, essa è inequivoca in quanto, da un lato, richiama e fa salve nel loro complesso tutte le disposizioni vigenti in materia di turni e di orari delle farmacie e insieme ad esse i provvedimenti amministrativi emanati ed emanandi; ma dall’altro lato innova il sistema precisando che detti provvedimenti sono vincolanti solo nella parte in cui fanno obbligo, alle singole farmacie, di rimanere aperte in un determinato orario e/o in un determinato turno, ma non sono (più) vincolanti nella parte in cui prevedono che esse rimangano chiuse in orari e/o turni diversi;

- che la norma è altrettanto chiara ed univoca nel senso che attribuisce direttamente a ciascun esercente (titolare di farmacia) la piena facoltà di programmare a sua discrezione l’orario e il calendario dell’apertura del proprio esercizio, salvo il rispetto degli obblighi di apertura imposti dall’autorità; e ciò senza il bisogno della intermediazione di appositi provvedimenti amministrativi;

- che, in questa situazione, il ricorso proposto in primo grado possiede il fumus boni iuris sufficiente a giustificare la concessione della tutela cautelare richiesta, salva ed impregiudicata ogni diversa decisione del giudice di primo grado sul merito della controversia ivi comprese eventuali questioni di costituzionalità le quali peraltro allo stato non sembrano di immediata evidenza;

- che le spese della presente fase cautelare possono essere compensate in ragione della novità della controversia;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l'appello (ricorso numero: 5928/2012) e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell'udienza di merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 agosto 2012 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell'Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)